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习惯上,人们将非法律职业的公民即律师、基层法律服务工作者以外的其他公民被委托为诉讼代理人制度,称为公民代理制度(本文讨论的公民代理仅限于民事诉讼)。对于诉讼代理人的范围,根据民事诉讼法第五十八条第二款规定,可以成为公民代理人有以下几类:①当事人的近亲属。②当事人所在单位的工作人员。③当事人所在社区推荐的公民。④当事人所在单位推荐的公民。⑤有关社会团体推荐的公民(简称“五类人”)。对于“五类人”之外的公民与当事人签订的诉讼代理合同的法律效力,法律没有明确规定,导致在当前司法实践中产生模糊认识,不利于立法目的的实现。

理论界通说认为,民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法一样,是国家对诉讼秩序的管理与干预,属于公法规范,按照公法规范遵循“法无授权即禁止”的原则,“五类人”之外的公民与当事人签订的公民代理合同违反了法律的强制性规定,按照合同法第五十二条第(五)项之规定,为无效合同。

关于公民从事有偿法律服务问题,最高人民法院于2010年9月16日对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》批复明确,须经司法行政机关批准,对于代理合同约定的费用(一般高于实际开支)不予支持,但可以对发生的旅差费等实际费用予以支持,即由被代理人一方承担。这一批复没有直接将公民代理收费条款认定为无效,而是持不予支持之态度,否定程度比认定合同无效无疑要缓和一些,也就是说,不予支持的对象的违法程度要比无效合同的违法程度弱一些,故在利益分配上向代理人有所倾斜。因为若合同无效,按照合同法第五十八条规定,代理中的必要费用代理人可能自己还要承担一部分。

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