虚开增值税发票罪如何认定？

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一、适用本款的法定条件

1.行为要件。适用本款须具备“虚开”和“骗取税款”两个行为。前者是行为人实施特定骗税行为的基础和前提，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为方式。后者“骗税行为”是指利用虚开的增值税专用发票实际抵扣应纳税款或者骗取出口退税款的行为并直接导致国家税款被骗取的行为。

2.结果要件。适用本款须同时具备“国家税款被骗取”和“国家利益遭受损失”两个结果，且均须达到一定数额标准的要求。

3.数额要件。适用本款应考查三个数额：(1)虚开数额。刑法对此并未明示，属于隐含的数额要件。因刑法将适用本款结果要件中的“骗取国家税款”设定为“数额特别巨大”，而基于本罪“虚开”和“骗税”行为的内在逻辑联系，没有虚开难以实现骗税，“骗取国家税款，数额特别巨大”是以行为人所虚开的发票数额达到或超过此特别巨大数额为标准的。(2)骗税数额。刑法规定了须达到“数额特别巨大”的要求。其具体数额，根据最高人民法院司法解释，应为100万元以上。(3)损失数额。根据立法规定“给国家利益造成重大损失”是适用本款所必须具备的后果要件，这一要件与“骗税行为数额”之间存在本质区别，表面上看，二者都表示国家税款已被骗取，但是被“骗取”并不等于“损失”，因为被“骗取”后，因骗税人之悔改主动退出所骗取税款，或者在侦查终结前“国家损失”被部分或全部追回，其“损失”的数额就会小于“骗取”的税额。因而，前述司法解释将“给国家利益造成特别重大损失”规定为“造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回”。

二、适用本款法定刑的犯罪形式

1.由同一犯罪主体实施虚开增值税专用发票适用第2款规定法定刑的情形

同一行为人在虚开增值税专用发票后，又利用该发票进行税款抵扣或者出口退税款的骗取行为的，符合结果条件时应当适用本款规定。对于由同一主体实施的虚开和骗税行为，由增值税专用发票和其他专用发票的功能和操作原理所决定，“为他人”虚开的发票作为开票人的“自己”根本无法实施抵扣，而只能由作为受票方的“他人”进行抵扣税款或者骗税，因此，对于由同一犯罪主体实施应当适用本条第2款所规定的法定刑的，其“虚开”行为的主体只能是“为自己”或“让他人为自己”虚开增值税专用发票的行为人。

2.由不同犯罪主体实施虚开增值税专用发票犯罪适用第2款规定法定刑的情形

(1)不同主体以共同的犯罪故意分别实施虚开、骗税行为适用第2款规定

本条第2款的适用虽以行为符合复合性要件为必须，但并不意味着其虚开和骗税主体必须是同一主体，在共同犯罪的情况下，虚开人与骗税人事前共谋，犯罪中分工合作，事后共同分赃，尽管就某一单独主体来说，并未完全满足行为复合性的要求，但因刑法对共同犯罪实行的是“部分行为，全部责任”的原则，因此即使虚开人没有实施骗税行为，也必须对骗税人所实施的骗税行为及其后果负责。

(2)不同主体缺乏共同的犯罪故意分别实施虚开、骗税行为能否适用第2款规定

在刑法学理论和实务界存在争议，形成了三种不同观点：

“必要共犯说”认为，若虚开和骗税行为由不同人实施，则适用第2款的前提是两种人必须成立共犯。若虚开人与骗税人之间主观上既无犯意联系，客观上也无行为的配合，不可能适用该款。

“虚开行为完全责任说”认为，适用第2款的条件是行为人的虚开行为给国家利益造成特别重大的损失，对行为人是适用第1款还是第2款，取决于行为人虚开行为造成的后果，而不取决于行为人是否既虚开又利用其骗取国家税款。

“虚开行为独立责任说”认为，虚开人和骗税人不构成共同犯罪的，对虚开只能适用第1款，对骗税则第1、2款均可适用。理由是，虚开人的动机和目的一般是为了从骗税人或中介人手中获取“手续费”，“骗取国家税款”并不是其直接的动机和积极追求的目的，而骗税人故意内容则是直接指向“骗取国家税款”。二者的社会危害性有所不同，骗税人直接骗取国家税款，其主观恶性和社会危害性比虚开人更大，因此司法解释第1条第7款规定对其可适用第二百零五条第1款和第2款处罚，是正确的。

我们认为，上述观点中，前两种观点是错误的，第三种观点值得商榷。

首先，“必要共犯说”人为限定对骗税的后果负责，误解了“虚开”行为的内涵。照其观点，“虚开人”仅限于实施“为他人虚开增值税专用发票的行为人”，此类人员的行为单一，本身根本就不存在适用本条第2款的行为条件;在缺乏共同犯罪故意的情况下，当然不应当对骗税人实施骗税行为所造成的危害后果负责。但是，根据增值税抵扣原理，对于受票人则完全符合行为复数性条件，在满足结果条件的情况下，理应依据第2款追究刑事责任。

其次，“虚开行为完全责任说”的错误在于，对单纯实施“虚开”行为的主体，根据虚开行为最终导致的结果承担刑事责任，违反了我国刑法罪责自负的原则。“虚开人”在未实施骗取行为以及未与“骗取人”形成犯罪故意的情况下，只能就其所实施的单纯虚开行为在刑法第二百零五条第1款所规定的刑事责任幅度承担刑事责任。在行为人未实施骗取行为的情况下，让其承担骗取行为的法律后果极不合理。

再次，“虚开行为独立责任说”基本正确，但仍有待完善之处。一是在虚开人和骗税人之间未形成共同犯罪故意的情况下，应对增值税专用发票的虚开和抵扣行为进行独立的评价，对实施单纯虚开行为的犯罪人，只能要求其承担虚开的刑事责任，适用第二百零五条第1款规定的刑罚幅度予以处罚，且其虚开所导致的损失后果也应当作为适用不同法定刑幅度的依据。

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